Equità e diritto nella Grecia classica

Chiunque – anche chi non ha alcuna familiarità col diritto – avrà senz’altro constatato che in molte situazioni la giustizia e le leggi non coincidono. Non sono pochi infatti i casi in cui l’applicazione rigida e formale di una norma giuridica è tale da produrre risultati iniqui, cioè da ripugnare il comune sentimento di giustizia. Questa particolare circostanza – da cui il brocardo latino “summum ius, summa iniuria” – è stata motivo di riflessione fin dall’antichità. Il concetto di equità ha infatti una storia millenaria che trae origine dal mondo greco e arriva fino ai giorni nostri.

aristotele

L’equità presso i greci era nota col termine di epieikeia, che etimologicamente differisce dal latino aequitas: questo indica la parità e l’eguaglianza, quello la convenienza e la moderazione. Epieikèies infatti significa letteralmente “conveniente”. La dottrina dell’epieikeia – che tanta influenza ebbe nei secoli successivi, anche presso i canonisti – è stata formulata nel IV secolo a.C da Aristotele, al quale va senz’altro il merito di aver per primo ragionato sulle implicazioni giuridiche dell’equità. Non è un caso dunque se tutte le ricostruzioni storiche sul tema partono proprio dal filosofo di Stagira. Detto questo, bisogna però ricordare che non fu Aristotele ad inventare il concetto di epieikeia, già esistente nello spirito greco e nominato frequentemente anche da autori più antichi. E quindi, prima di analizzare i celebri scritti dell’Etica Nicomachea e della Retorica, ripercorrerò brevemente la storia della nozione di equità antecedente la riflessione aristotelica.

L’equità nell’esperienza pre-aristotelica

Nelle sue Storie, Erodoto – vissuto nel VI sec. a.C. – oppone il diritto all’equità:“L’ostinazione è una cosa riprovevole: non cercare di sanare un male con un altro male! Molti al rigido diritto preferiscono l’equità più ragionevole”. Abbiamo inoltre notizia di risoluzioni equitative delle controversie nell’Atene del V secolo a.C. : i cittadini che erano sorteggiati per adempiere alle funzioni giudiziarie nel tribunale popolare (Eliea) si impegnavano – prestando il cosiddetto “giuramento eliastico” – a decidere le cause in conformità alla legge (nòmos) e all’opinione più giusta (gnòme dikaiotàte). Gli studiosi si sono divisi sul significato da attribuire a quest’ultimo riferimento: alcuni vi hanno visto una fonte suppletiva in caso di lacune legislative, altri la possibilità di emanare sentenze che salvaguardassero l’equità del caso anche a costo di allontanarsi dal tenore letterale della legge. Vista l’assenza di un vero e proprio principio di legalità presso gli antichi greci, la seconda interpretazione probabilmente coglie più nel segno.
Il testo del giuramento eliastico non riporta la parola “epieikeia” e tuttavia in esso troviamo ancora una volta opposti il diritto stretto (espresso dai nòmoi) e una giustizia che evidentemente si situa al di fuori della legge (la gnòme dikaiotate).
Anche Platone (maestro di Aristotele) affronta in alcune delle sue opere la questione dell’epieikeia, seppur incidentalmente. I brani di riferimento in materia sono contenuti nel Politico e nelle Leggi, dove il filosofo si occupa di stabilire quale sia il governo ideale. Nel Politico – secondo le parole dello studioso Jager – troviamo come tesi centrale quella per cui “il perfetto monarca sarà sempre preferibile alla perfetta legislazione, perché la legge irrigidita nella scrittura non si può adattare con sufficiente prontezza al mutare delle situazioni. Platone infatti afferma: “Una legge, anche se comprendesse perfettamente ciò che è migliore e nello stesso tempo più giusto per tutti, non sarebbe mai in grado di dare gli ordini migliori”.
Un monarca saggio rende inutile la giustizia legale: egli stesso è epieikeies, cioè equo, capace di individuare in ogni situazione la soluzione più adatta. Più tardi però Platone si rende conto dell’eccessivo idealismo di questa sua prospettiva: il monarca perfetto non esiste e dunque il rischio concreto è quello di finire vittime degli abusi di un tiranno. Nell’opera successiva Le Leggi capovolge perciò la propria visione, sostenendo che il governo delle leggi sia senz’altro la migliore opzione politica nella realtà. Un simile governo tuttavia non può conoscere deviazioni o turbative, di qualsiasi genere esse siano: affinché l’autentica giustizia possa realizzarsi, secondo Platone è necessario che delle leggi sia dia un’applicazione rigorosa. In una simile cornice, l’epieikeia (qui intesa come mitezza ed indulgenza) risulta dannosa e pericolosa: “L’equità, infatti, e l’indulgenza sono un’infrazione del significato compiuto e perfetto della giustizia autentica”.
L’epieikeia dunque, già prima di Aristotele, viene configurata in termine antitetici rispetto al diritto. A volte se ne auspica l’utilizzo, altre volte – come in Platone – si vuole mettere in guardia da essa e dai suoi presunti effetti distorsivi.

L’epieikeia aristotelica

Ora possiamo venire ad Aristotele. Per ricostruire la sua dottrina dell’epieikeia, è necessario partire anzitutto dal testo dell’Etica Nicomachea (libro V).
Dopo aver analizzato il rapporto intercorrente fra equo (epieikeies) e giusto (dikaios), ed aver specificato che l’equo “è sì giusto, ma non il giusto secondo la legge”, il filosofo aggiunge che esso deve essere considerato come il “correttivo della giustizia legale”, infatti: “è questa la natura dell’equo: un correttivo della legge, laddove essa è difettosa a causa della sua universalità”.
Il punto è fondamentale, dal momento che tutta la dottrina di Aristotele in tema di equità verte sul carattere universale della norma a causa del quale molto spesso la legge risulta difettosa: di alcuni casi infatti “non è possibile trattare correttamente in universale”. Il legislatore dunque è costretto ad approssimare, prendendo in considerazione solo l’id quod plerumque accidit, vale a dire ciò che si verifica nella maggior parte dei casi.
L’errore non sta nella legge né nel legislatore, ma “nella natura della cosa, giacché la natura delle azioni ha proprio questa intrinseca caratteristica”.
Come in molte altre circostanze, Aristotele mostra un orientamento diverso da quello del proprio maestro Platone, e a differenza di quest’ultimo che considerava l’equità uno sviamento dall’autentica giustizia, egli ritiene necessario farvi ricorso proprio con riferimento a quella minoranza di casi sui quali il legislatore non ha potuto porre il proprio sguardo.
“Quando dunque la legge parla in universale, ed in seguito avviene qualcosa che non rientra nell’universale, allora è legittimo, laddove il legislatore ha trascurato qualcosa e non ha colto nel segno, per aver parlato in generale, correggere l’omissione, e considerare prescritto ciò che il legislatore stesso direbbe se fosse presente, e che avrebbe incluso nella legge se avesse potuto conoscere il caso in questione”.
Il legislatore, dovendo disciplinare in generale una determinata fattispecie concreta, è impossibilitato nel valutarla in tutte le sue sfumature, o per meglio dire in tutti i suoi mutamenti, ed è dunque costretto a modellare la norma tenendo in considerazione solo ciò che si verifica nella maggior parte dei casi. Questo però non significa che la corrispondente minoranza non sia disciplinata. La norma c’è e vale anche per quei casi, e tuttavia mal si adatta ad essi perché il legislatore – costretto a generalizzare – ha dovuto ometterli dalla propria valutazione.
Quello che propone Aristotele dunque è la disapplicazione della legge per far posto ad una norma che il giudice ha il compito di individuare ponendosi nell’ottica del legislatore: “Equo è chi non è pignolo nell’applicare la giustizia fino al peggio, ma è piuttosto portato a tenersi indietro, anche se ha il conforto della legge”.
Aristotele approfondisce ulteriormente il tema nella Retorica. Qui, dopo aver ribadito che “l’equo sembra essere giusto, ma esso è il giusto che va oltre la legge scritta” afferma:
“Ciò avviene in parte per volere dei legislatori, in parte non per loro volere: il secondo caso è quando sfugge loro qualcosa, il primo quando essi non possano prescrivere esattamente, ma sia necessario dare una formula generale, che non vale universalmente, ma solo per lo più”.
La legge dunque può rivelarsi difettosa non solo per le ragioni precedentemente esposte (generalizzazione della norma) ma anche per una semplice svista del legislatore. In entrambi i casi l’epieikeia interviene suppletivamente, come fonte formale di diritto. Ci sono inoltre casi in cui il giudizio si basa sempre ed esclusivamente su valutazione equitative, a prescindere da quanto prescrive la legge: più precisamente, si tratta dei casi in cui le parti preferiscono un arbitrato. A tal proposito Aristotele scrive: “[essere equi] è preferire un arbitrato piuttosto che una lite in tribunale: infatti l’arbitrato bada all’equità, il giudice alla legge; e l’arbitrato è stato inventato proprio per questo, per dar forza all’equità”.
L’epieikeia svolge infine un’ultima funzione secondo Aristotele: essa infatti può fungere anche da criterio ermeneutico della legge, e in questa veste si manifesta come interpretazione del dato normativo non secondo il tenore letterale della norma ma in conformità allo spirito della legge. Sempre nella Retorica troviamo il seguente passaggio: “Essere equi significa essere indulgenti verso i casi umani, cioè badare non alla legge, ma al legislatore, e non alla lettera della legge, ma allo spirito del legislatore”.
In conclusione possiamo affermare che per Aristotele l’equità è “il diritto del caso singolo” e può svolgere, a seconda dei casi, una funzione suppletiva, correttiva o ermeneutica.

“Lettera sulla tolleranza”, John Locke

La Lettera sulla tolleranza (Epistula de tollerantia) fu scritta dal filosofo inglese John Locke nel 1685. Opera capitale per il pensiero giuridico europeo, essa prende le mosse dal contrasto tra le diverse comunità cristiane presenti in Inghilterra, e ha come scopo la definizione di quella che dovrebbe essere l’attitudine dello Stato nei confronti delle confessioni religiose. Colpisce non solo per l’anticipo di almeno un secolo col quale viene trattato il principio di libertà religiosa (sancito verso la fine del ‘700 dalla Dichiarazione d’indipendenza degli Stati Uniti d’America e dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino), ma anche per l’estrema attualità di alcune riflessioni concernenti i casi in cui lo Stato deve accordare la tolleranza ai vari culti.

Ammirabile in quest’opera risulta inoltre la capacità mediante la quale Locke riesce ad astrarre da una situazione particolare come quella dell’Inghilterra anglicana del ‘600 per arrivare all’enunciazione di princìpi generali che non solo si sarebbero potuti applicare già a quel tempo (come del resto era desiderio dell’autore), ma che sono stati poi messi in pratica dagli Stati occidentali contemporanei, fino al giorno d’oggi.

Stato e Chiesa

Addentriamoci ora nel contenuto dell’opera. Il programma di politica religiosa concepito da Locke nella Lettera prevede come requisito essenziale per la sua attuazione la distinzione degli ordini dello Stato e della Chiesa.

Che cos’è uno Stato? “Una società di uomini costituita per conservare e promuovere soltanto i beni civili”. Ne consegue che l’attività dell’autorità pubblica deve risolversi unicamente nel compito di preservare ai cittadini la giusta proprietà di questi beni mediante “leggi imposte a tutti nello stesso modo”, la cui violazione comporta lo sconto di una pena. La giurisdizione dello Stato è dunque circoscritta alla cura delle res materiales, e non può in alcun modo estendersi alla salvezza delle anime. Questo anzitutto perché “non risulta in nessun luogo che Dio abbia concesso un’autorità di questo genere su altri uomini” e in secondo luogo perché tutto il potere del magistrato civile consiste nella costrizione, ma quest’ultima in materia di religione non arreca nessun beneficio dal momento che la salvezza dell’anima può essere raggiunta solo in virtù di una professione di fede intimamente riconosciuta come valida dall’individuo. Io posso pronunciare tutte le preghiere che mi impone lo Stato, ma se non credo nella loro validità non avrò mai salva l’anima; inoltre –  particolare non trascurabile – anche ammesso che la coercizione statale possa salvare le anime, non è detto che la religione fatta propria dallo Stato sia quella vera. Ne conseguirebbe l’assurdità secondo la quale la salvezza dell’anima sarebbe postulata alla fortuna di nascere in quello Stato laddove si impone la vera fede.

Locke cerca poi di spiegare cosa sia una Chiesa: “Mi sembra che una Chiesa sia una libera società di uomini che si riunisce spontaneamente per onorare pubblicamente Dio nel modo che credono sarà accetto alla divinità, per ottenere la salvezza dell’anima”. Essendo una libera società, deve essere concesso a tutti il diritto di entrarvi spontaneamente e di uscirne qualora lo si preferisca. Visto poi che si tratta di una societas, appare logico come per la sua sussistenza siano necessarie delle leggi; quest’ultime tuttavia, a differenza delle leggi dello Stato, non possono prevedere una vera e propria pena per la loro violazione, dal momento che il ricorso alla forza appartiene solo allo Stato, e che i beni civili non possono essere tolti ai privati a titolo di pena se non dal magistrato civile, dal momento che egli solo ne ha la giurisdizione. La Chiesa non avrebbe dunque a propria disposizione né delle pene né degli atti coercitivi attraverso i quali far valere la propria legge: le sue armi si ridurrebbero alle esortazioni, ai moniti e a i consigli. Tuttavia, qualora il trasgressore delle leggi ecclesiastiche non voglia correggersi e perseveri nel peccato, la Chiesa non è tenuta a tollerarlo, e può dunque scomunicarlo, ovvero eliminarlo dalla Chiesa stessa: questa sarebbe la forza ultima ed estrema alla quale può ricorrere il potere ecclesiastico.

I doveri in relazione alla tolleranza

Una volta stabiliti i confini tra gli ordini dello Stato e della Chiesa, Locke indaga su quali siano i doveri di ciascuno in ordine alla tolleranza.

Anzitutto, come già ricordato poche righe sopra, nessuna Chiesa è tenuta a tollerare quei suoi fedeli che, pur ammoniti, si ostinano a violare le leggi ecclesiastiche: essi saranno scomunicati. In secondo luogo, nessun privato può danneggiare altri privati perché essi non professano  una determinata religione, dato che l’appartenenza ad una qualsiasi confessione religiosa non ha nessuna ripercussione civile e non fa torto a nessuno.

La stessa tolleranza che i privati si devono vicendevolmente deve essere applicata anche dalle Chiese nei loro rapporti reciproci: in particolare, nessuna Chiesa può rivendicare un diritto maggiore su un’altra: “Se una di queste Chiese ha il potere di perseguitare l’altra, chiedo quale delle due ha questo potere e in base a quale diritto. Si risponderà senza dubbio che la Chiesa ortodossa ha questo diritto nei confronti di quella che erra, o che è eretica. Ma questo è dir nulla con parole grandi e appariscenti. Ogni Chiesa è ortodossa per se stessa ed erronea o eretica per gli altri”. Tutte le Chiese pretendono di professare la verità, di indicare la retta via per la salvezza, e così facendo escludono tutte le altre opzioni. Ma non possono in virtù di questa loro convinzione (peraltro non dimostrabile) sopprimere o perseguitare altre Chiese.

E se si conoscesse con certezza quale sia la vera fede? In questo caso si potrebbero perseguitare coloro che la disconoscono e ne seguono un’altra? La risposta di Locke è negativa, e si basa sull’elementare principio in base al quale la fede, in quanto cosa interiore, non può essere imposta, e può garantire la salvezza dell’anima solo se professata con sincerità: a Dio saranno gradite solo le preghiere pronunciate spontaneamente, non per imposizione.

Come la Chiesa non può imporre il suo credo, allo stesso tempo e a maggior ragione lo Stato non può punire con sanzioni civili chi devia da leggi ecclesiastiche, così come non può imporre (con leggi civili) dei riti ecclesiastici: la salvezza dell’anima infatti non è affare dell’autorità pubblica ma solo dell’individuo. Non è certo poi compito dello Stato punire i peccati: l’avarizia e l’ozio, ad esempio, sono indiscutibilmente dei peccati, eppure nessuno ha mai pensato che si dovessero promulgare delle leggi civili contro gli avari e gli oziosi.

Il magistrato civile non può vietare nelle riunioni religiose i riti sacri di una qualsiasi Chiesa, perché così facendo “abolirebbe la Chiesa stessa, il cui fine è adorare liberamente Dio a proprio modo”. Qui la domanda però sorge spontanea: lo Stato deve sempre tollerare i riti religiosi, anche nel caso in cui, ad esempio, si pratichi il sacrificio di bambini? No, perché ciò che non è lecito nella vita civile non può esserlo nemmeno nella pratica del culto. Le leggi non possono vietare o imporre i riti, ma allo stesso tempo quest’ultimi non posso trasgredire le leggi, che per definizione sono volte a  tutelare la convivenza civile. Ciò che è lecito nello Stato non può essere proibito dal magistrato nella Chiesa: questo è lo spazio di libertà di cui godono i riti religiosi.

Veniamo ora a chi non può essere tollerato dallo Stato, pur richiamandosi alla libertà di religione. Il magistrato civile non deve anzitutto accettare nessuna credenza avversa e contraria alla società umana e ai buoni costumi necessari per conservare la società civile (per quanto Locke stesso affermi che si tratta di un fenomeno raro). In secundis, non ha diritto ad essere tollerato chi  – col pretesto della propria fede – si attribuisca privilegi e maggiori poteri sulle cose civili, o addirittura rivendichi un dominio sugli altri uomini. Secondo Locke, lo Stato non è tenuto ad accettare neppure gli atei (e questa senza dubbio è una nota stonata in quello che è un vero e proprio manifesto della libertà di coscienza e di pensiero): l’argomentazione addotta a favore di questa tesi sta nel fatto che nessuna promessa, patto o giuramento sarebbe credibile se pronunciato da chi non ha il minimo senso del sacro.

Infine viene trattata la questione delle riunioni religiose: il filosofo inglese parte dalla considerazione di carattere storico secondo la quale esse sono state fermenti di sedizioni in alcune occasioni solo a causa di una libertà oppressa. Infatti, se fosse stata sempre conferita la tolleranza a tutte le Chiese, nessun gruppo religioso si sarebbe riunito per reagire con le armi alle costrizioni di altre Chiese o dello Stato. Quindi prima di tutto bisogna accordare una tolleranza generale ad ogni comunità ecclesiastica. Conseguentemente, non si può impedire che dei liberi cittadini si riuniscano per praticare il loro culto, così come non gli si può impedire di trovarsi in piazza o al mercato. Tuttavia, se pure in regime di tolleranza nelle riunioni religiose si fa qualcosa contro la pace pubblica, lo Stato deve intervenire per reprimere e punire quei tumultuosi che col pretesto della religione attentano al bene dei cittadini.

Quale futuro per la libertà religiosa?

Cum feliciter tam ego Constantinus Augustus quam etiam ego Licinius Augustus apud Mediolanum convenissemus atque universa quae ad commoda et securitatem publicam pertinerent, in tractatu haberemus, haec inter cetera quae videbamus pluribus hominibus profutura, vel in primis ordinanda esse credidimus, quibus divinitatis reverentia continebatur, ut daremus et Christianis et omnibus liberam potestatem sequendi religionem quam quisque voluisset, quod quicquid est divinitatis in sede caelesti, nobis atque omnibus qui sub potestate nostra sunt constituti, placatum ac propitium possit existere.

Trovandoci noi, Costantino Augusto e Licinio Augusto, felicemente assieme in Milano, per trattare i vari affari relativi al bene e alla sicurezza pubblica, tra le cose che più ci sembrano di utilità generale, credemmo di dover innanzi tutto regolare la questione che concerne il culto della divinità, concedendo così, tanto ai Cristiani quanto a tutti gli altri, di seguire liberamente la religione che più loro aggrada, affinché la divinità che ha la sua sede nel cielo, qualunque essa sia, possa guardare con occhio benigno e propizio noi e chi è sotto la nostra autorità. (Editto di Milano, 313 DC)

Storicamente, la negazione o la limitazione di libertà religiose non ha mai costituito un progresso per l’umanità, anzi. Per questo motivo, a prescindere dalle valutazioni che si possono fare relativamente al culto islamico, ho accolto con preoccupazione l’esito del referendum svizzero che ha sancito il divieto di costruire nuovi minareti.

Non sono tuttavia indifferente verso il problema politico che riguarda la religione musulmana e i suoi tanti fedeli sparsi ormai in tutt’Europa: trovo comprensibili la diffidenza e il timore suscitati dagli attentati terroristici di New York, Madrid e Londra e credo che sottovalutare il rischio costituito dal fondamentalismo islamico sarebbe un errore imperdonabile. Premesso ciò, mi sono chiesto: quale futuro avrà nella nostra Europa la libertà religiosa? Il suo processo di affermazione non era forse giunto all’apice e quindi alla fine nelle tante dichiarazioni delle attuali costituzioni occidentali? Faremo un passo indietro o ci sarà un’ulteriore evoluzione di questo diritto? E’ una domanda che dovremmo farci tutti prima di dire con tanta spensieratezza ‘facciamo come in Svizzera’ (in questo senso sono rimasto allibito di fronte alla superficialità dimostrata da alcuni nostri ministri leghisti).

Attualmente si sta verificando un fenomeno singolare: molti cittadini europei si sentono indifesi e vulnerabili a causa di un loro diritto fondamentale (già, chè se non si potesse scegliere quale fede professare sarebbe un bel pasticcio). Un principio cardine della democrazia, che dovrebbe tutelare, ora sembra mettere a repentaglio la nostra sicurezza o quanto meno esporla a grossi rischi. Pare che non ci fosse nessun problema finchè la libertà religiosa concedeva di essere atei, protestanti, testimoni di Geova o ebrei senza dover subire sanzioni o restrizioni da parte dello Stato. Ma adesso che si tratta di accogliere questi fedeli musulmani i dubbi sono aumentati, a partire dalla controversa questione delle moschee: vanno alzate oppure no? Si tratta di semplici luoghi di culto o di potenziali covi di terroristi?

Il problema della libertà religiosa è più complesso di come possa apparire, perché se da una parte è evidente che non ci si possa bendare gli occhi di fronte ai rischi del fondamentalismo islamico, dall’altra è altrettanto innegabile che una limitazione alla libertà di culto costituirebbe un passo indietro rispetto alle importanti conquiste fatte dalla nostra civiltà sul piano dei diritti individuali. Vogliamo forse tornare ad avere uno Stato confessionale, ovvero uno Stato che professa come propria una determinata religione e tutt’al più ne tollera qualcun’altra?  Dev’esser ben chiaro che di alternative non ne esistono, a meno che non si segua la strada opposta dell’ateismo di Stato, sul solco dell’esperienza sovietica e di tutti i regimi comunisti, strada altrettanto pericolosa a mio avviso, perché come la prima (Stato confessionale) mina la libertà di professare la propria fede, attuando dunque un’odiosa restrizione.